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民法典作為新中國成立以來第一部以法典命名的法律，具有鮮明的中國特色、實踐特色、時代特色，其頒布實施具有重大的現實意義和歷史意義。本文以習近平總書記關于切實實施民法典的重要講話精神為指導，就民法典適用中的幾個重大問題與大家交流學習體會。主要講四個方面的問題：一、民法典的總體架構；二、民法典的規范性質及識別；三、民法典的溯及力；四、民法典與其他法律規范的關系。

一、民法典的總體架構

（一）從立法體例上看，民法典采取的是民商合一的立法模式

在大陸法系，民法典在立法體例上可以分為民商分立和民商合一。采取民商分立的國家主要有德國、法國和日本等，其特征是在民法典之外制定單獨的商法典。這些國家民法典與商法典并存并非偶然，有其歷史原因。采取民商合一立法模式的國家主要是意大利、瑞士，另外還有我國臺灣地區。民商合一被認為是現代民法典編纂的一種趨勢。民商合一立法體例又可區分為完全民商合一和不完全民商合一。前者將商法的大部分內容統統納入民法典之中，后者則是將商法的一部分內容納入民法典，同時在民法典之外，還存在大量的商事特別法。我國在民法典之外未另行制定商法典，而是制定了大量的商事特別法，如公司法、證券法、破產法、保險法、海商法等。此外，我國知識產權立法已經形成相對獨立的領域，沒有納入到民法典 ；勞動法已經社會化，成為社會法的組成部分，也沒有納入到民法典。因此，我國民法典應屬于不完全的民商合一立法體例。全國人大常委會王晨副委員長在 2020 年 5 月 22 日所作的民法典草案說明中明確指出：“我國民事法律制度建設一直秉持‘民商合一’的傳統，把許多商事法律規范納入民法之中。編纂民法典，進一步完善我國民商事領域基本法律制度和行為規則，為各類民商事活動提供基本遵循，有利于充分調動民事主體的積極性和創造性、維護交易安全、維護市場秩序，有利于營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環境，推動經濟高質量發展。”

民商合一立法體例貫徹到我國民法典的方方面面，尤以總則編和合同編的表現最為突出，例如：一是沒有采取社團法人和財團法人的傳統分類，而是將法人區分為營利法人、非營利法人以及特別法人；二是將大量商事合同作為典型合同納入合同編，如保理合同、融資租賃合同、倉儲合同、行紀合同等；三是將代理制度統一適用于民事代理和商事代理。盡管我國民法典采取的是民商合一，但應注意到，商事交易更加注重效率和交易安全，在法律適用上有其一定程度的特殊性。在此就幾個相關的法律問題作一探討。

1.關于商事法律中的外觀主義

應特別注意，外觀主義系民商法上的學理概括，并非現行法律規定的原則，現行法律只是規定了體現外觀主義的具體規則。對此，最高人民法院 2019 年 11 月頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）已經進行了闡釋，主要涉及民法典第一百七十二條關于表見代理，第六十一條、第六十五條、第五百零四條關于法定代表人代表權以及第三百一十一條關于善意取得的規定。實踐中，應當依據有關具體法律規則進行判斷，類推適用也應以規則設定的情形、條件為基礎。同時，關于外觀主義還應注意 ：一是外觀主義是為保護交易安全設置的例外規定，一般適用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀而進行的民商事交易行為，不應適用于強制執行及其他非交易行為。在認定實際權利人與名義權利人的關系上，應注重財產的實質歸屬，而不應單純地看其公示外觀。二是從民法典規定看，外觀主義可以區分為意思表示外觀與權利外觀，前者涉及合同效力的判斷，如表見代理、表見代表，后者涉及物權的變動判斷，如善意取得。三是適用時應準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化或濫用。

2.關于商事代理

在民商分立的立法體例下，往往區分民事代理與商事代理。從商法意義上而言，商事代理是指代理商在不受雇傭合同約束的前提下，以自己或委托人的名義，為委托人或買或賣或提供服務，并從中取得傭金的經營性活動，常見的如運輸代理、銷售代理、采購代理等。商事代理以營利為目的，以代理為職業，從事代理業務既可以自己的名義，也可以被代理人的名義。由此可見，商事代理雖與民事代理有所區別，但本質特征相同，故民法典關于民事代理的規定同樣適用于商事代理。就商事代理中的非顯名代理而言，可以援用民法典合同編第九百二十五條、第九百二十六條所規定的隱名代理或者間接代理處理因此發生的糾紛。

職務代理不同于商事代理，商事代理中的代理商一般是獨立的商事主體，與被代理人不存在勞動關系或者雇傭關系。而職務代理中的代理人在法人或非法人組織中擔任職務，一般與被代理人存在勞動關系或者雇傭關系，并依據其職權對外實施民事法律行為，后果由法人或非法人組織承擔。關于職務代理的規定最早見于 2017 年頒布的民法總則，民法通則、合同法對職務代理都沒有作出規定。民法通則第四十三條從企業法人責任的角度規定，企業法人對其法定代表人或其工作人員的經營活動，承擔民事責任，似與職務代理有一定的關聯，但嚴格講并不屬于對職務代理的明確規定，而且民法通則第四十三條的規定并未區分代表行為與代理行為。民法典第一百七十條保留了民法總則的規定，應注意以下幾點 ：

第一，民法典將職務代理規定在代理一章中的委托代理一節，從體例安排上看，似乎是有意將職務代理作為委托代理的一種特殊情況。對此，宜解釋為職務代理屬于委托代理的特別規定，應按照特別規定和一般規定的關系適用。只有關于職務代理的規定不能解決所要處理的法律問題時，才可以適用關于委托代理的一般規則。

第二，職務代理中代理人只要在其職權范圍內實施代理行為，無須法定代表人再次授權，即應視為被代理公司的行為。職務代理在實踐中最典型的情況是建設工程項目經理行為，其在建設工程中的簽字，一般都視為職務行為，對外由其所在的企業承擔責任。其他如采購員代表公司采購、銷售員代表公司銷售等。

第三，從民法典第一百七十二條的規定看，一般委托代理情況下的表見代理，以“相對人有理由相信行為人有代理權”為構成要件，也就是說，一般委托代理中的表見代理，不僅要求相對人不知道或不應當知道行為人沒有代理權，還要求相對人有理由相信行為人有代理權。對于法人工作人員超越職權范圍的后果，民法典第一百七十條第二款規定，“法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人”。此規定是為了解決職務代理情況下的表見代理問題，但使用了“不得對抗善意相對人”的表述，在表述方式上與表見代表類似，可視為是委托代理情況下職務代理的特殊規定。這也就表明，如果相對人不知道且不應知道法人工作人員超出職權范圍，此時法律后果則由法人承擔。至于如何判斷相對人是否知道或應當知道法人工作人員超出職權范圍，則要結合交易習慣、交易類型或者規模、常理等綜合判斷。

3.關于平等原則下傾斜保護問題

民法典在抽象人格基礎上，形成民法上的平等原則，同時為實現實質平等作了一些特殊規定。這些規定側重保護非商事主體利益，多是對弱勢群體的保護，體現的是維護社會公平的價值取向。

例如，民法典第四百九十六條至第四百九十八條關于合同格式條款的規定，相較于合同法的規定，主要有兩點變化 ：一是規定格式條款提供者未盡到提示、說明義務，對方可以主張這些與其有重大利害關系的條款不成為合同的內容。二是在“免除或減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利”導致格式條款無效前加上限定詞“不合理地”。這是對合同法第四十條規定的進一步完善，在認定格式條款無效時不再一刀切，而是綜合考慮交易性質、雙方風險負擔等情況。

再如，民法典第八百零七條保留了合同法第二百八十六條關于建設工程價款優先權的規定，也體現了對弱勢群體的保護。

關于建設工程價款優先權的性質問題，一直存在爭議，有觀點認為是一種法定抵押權，還有觀點認為是一種法定優先權。從民法典的規定來看，典型合同這一分編先規定加工承攬合同，接著規定了建設工程合同，并且在建設工程合同一章最后一條規定“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定”。由此，可以將建設工程合同視為特殊的加工承攬合同，故有人將工程款優先權解釋為不動產留置權，這是法理上的一種解釋路徑，但從留置權只適用于動產而不適用于不動產的規定來看，理解為留置權似也有不妥。

關于建設工程價款優先權的順位，最高人民法院 2002 年 6 月出臺的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優先于抵押權和其他債權”，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的優先受償權不得對抗買受人”。據此批復，可以得出這樣的結論：商品房消費者的權利優先于建設工程價款優先權，更優先于抵押權。民法典第四百零六條對物權法第一百九十一條進行了修改，在規定抵押物可以轉讓的同時，明確了抵押權的追及效力。這一立法變化是否將導致上述批復與民法典規定的不一致？對此，在司法解釋清理時有必要進行充分論證，審慎定奪。實踐證明，這一規定有效保障了弱勢群體的生存權，實現了政治效果、社會效果和法律效果的統一，具有正當性與合理性。值得注意的是，民法典第四百零四條關于動產抵押權對抗效力的限制性規定，亦即“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人”，顯然沒有區分是否辦理動產抵押登記，即使已經辦理抵押登記，抵押權人的權利也不能對抗符合條件的買受人，故有人主張在保護商品房消費者問題上類推適用或參照適用這一條款，筆者認為有一定道理。

此外，關于是否可以約定排除建設工程優先受償權問題，實踐中頗具爭議，多數意見認為法律規定建設工程優先受償權的目的在于保護建筑工人等弱勢群體，如果允許發包人與承包人約定排除建設工程優先受償權的適用，則會使這一法律規定的目的落空，因此不應允許約定排除適用。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第 23 條就采納了這一意見。

再如，民法典第六百七十條關于砍頭息的規定。民間借貸作為國家金融的補充，對緩解中小企業融資難題、優化市場資源配置發揮了積極作用，有其存在的合理性和必要性，需要保護，當然也需要規范。在民間借貸中，貸款人通常處于優勢地位，有的貸款人為了確保收回利息，在提供貸款時預先扣除利息，借貸人的借貸金額實際上是扣除利息后的金額，這加重了借款人的負擔。民法典第六百七十條明確規定，借款的利息不得預先在本金中扣除，利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息，體現了向處于弱勢地位的借款人傾斜的立法傾向。

值得注意的是，《九民會紀要》也十分注重對弱勢群體的傾斜性保護，規定人民法院應將金融消費者是否了解相關金融產品、投資活動的性質及風險，并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實。如果賣方機構未履行適當性義務，即未履行將適當的產品銷售給適當的消費者的義務，應當承擔相應的賠償責任，以此保護金融消費者的合法權益。此外，同屬賣方機構的發行人、銷售者以及金融服務提供者承擔的是連帶責任，這符合民法典第一百六十七條關于違法代理責任的規定。

（二）從編纂思路上看，民法典是以民事權利為線索進行編纂的，因此是一部權利法

民法典總則編加上分則各編，共 7 編。總則編規定的是權利主體、權利變動、權利保護的一般規則 ；分則首先將民事權利區分為人身權利與財產權利，再將財產權利區分為物權和債權，債權又根據其發生原因區分為合同（準合同）和侵權，從而形成物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承以及侵權責任各編。

1.民法典在編纂思路上具有鮮明的中國特色

大陸法系國家的民法典編纂，主要以法國民法典與德國民法典為代表，其中法國民法典受羅馬法上“法學階梯”的影響，采三編制，包括人法、物法以及取得財產的各種方式，共 2281 條 ；德國民法典則受羅馬法上“學說匯纂（潘德克頓）”的影響，采五編制，在總則編之外，再設物權、債法、婚姻、繼承各編，共 2385 條。比較而言，德國民法典的結構更加科學、嚴謹，但也存在晦澀難懂、重物輕人、債法過于龐雜等弊端。

我國民法典參考了大陸法系國家尤其是德國民法典的編纂思路，更重要的是充分總結了中國立法經驗，立足中國國情民情，具有鮮明的中國特色 ：一是人格權獨立成編，克服了德國民法典重物輕人的缺陷 ；二是將債法一分為二，即合同編和侵權責任編分立，旨在凸顯二者在規則上的差異；三是不設債法總則，債法總則被納入到合同編。在沒有債法總則的情況下，要注意援引合同編通則的規定來處理非因合同產生的債權債務關系。比如，民法典第四百六十八條規定，非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規定 ；沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外。

2.民法典對權利的保護方法可以劃分為兩大類

值得注意的是，民法典注重對權利的保護，在民法典各編中對權利保護方法形成分工，例如在物權編規定的物權請求權，在人格權編規定的人格權請求權，在性質上屬于原權利請求權。在合同編，則既規定了作為原權利請求權的給付請求權，也規定了作為救濟性請求權的次給付請求權。侵權責任編規定的侵權損害賠償請求權在性質上也是救濟性請求權，其目的在于處理各種民事權益受到不法行為侵害的后果。 

物權雖然是絕對權和支配權，但在權利人對標的物的支配圓滿狀態受到行為人的破壞后，權利人對行為人就會產生相應的請求權，其目的在于恢復權利人對標的物的支配圓滿狀態。物權請求權的具體內容是原物返還請求權、妨礙排除請求權和危險防止請求權。對應的民事責任承擔方式，就是返還原物、排除妨礙和消除危險等。物權請求權不同于因物權受到侵害發生的侵權損害賠償請求權。侵權損害賠償主要解決因侵權行為發生的損失由誰承擔，因此除法律另有規定外，侵權損害賠償請求權通常以行為人有過錯為要件，且一般要適用訴訟時效的規定，但物權請求權不同，它旨在恢復權利人對標的物的支配圓滿狀態，所以既不以行為人有過錯為要件，一般也不適用訴訟時效的規定。

同理，人格權請求權也是如此，權利人請求行為人停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽等，都不應以行為人有過錯為要件，也不適用訴訟時效的規定，但如果是要求行為人承擔侵害人格權的賠償責任，則原則上須以行為人有過錯為要件，且應適用訴訟時效的規定。

（三）從立法技術上看，民法典采用的是總分式

不僅設總則編規定了整個法典的一般性規則，在分則各編中，也是先規定適用于該編的一般性規則，再規定具體規則或者特別規則。例如在合同編中，先規定通則，再規定各類典型合同和準合同，而在合同編的通則分編中，也是先有一般規定，再規定其他具體內容 ；物權編更是如此，不僅有通則分編的設置，而且各分編都有一般規定 ；人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編雖然未設分編，但也是先以專章規定一般規定，再規定其他內容。這種提取公因式的立法技術可以有效地節約立法資源，并使得民法典的外部體系更加嚴謹、科學，但也加大了法律適用過程中“找法”的難度。例如，當我們在處理一個具體的合同糾紛案件時，可能無法在法典的某個特定地方查找到應當適用于該合同糾紛的全部規則，而必須在整個法典中尋找可能適用的所有規則。

因此，在處理某一具體的合同糾紛案件時，先要到民法典合同編的典型合同分編中查找是否存在與該合同有關的特別規定。如果有，就要優先適用特別規定，只有在沒有找到特別規定時，才能適用合同編通則部分的規定 ；也只有在合同編通則部分沒有特別規定時，才能適用總則編關于法律行為與代理的一般規定。例如“融資租賃合同”一章就融資租賃合同無效的情形和后果作了特別規定，自應優先適用該規定，再適用合同編通則以及總則編的相關規定。當然，有時問題可能會更加復雜，例如所要處理的合同糾紛不是一個因典型合同引起的糾紛，而是無名合同引起的糾紛 ；再如所要處理的合同糾紛雖然是因典型合同引起的糾紛，但民法典并未將處理該合同糾紛的特別規則全部規定于該典型合同，而是要求適用與其有關的其他典型合同的規定。如民法典在“建設工程合同”一章中規定“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定”，這是因為，建設工程合同是一種特殊的承攬合同，民法典雖然將其作為典型合同予以規定，但也根據總分的思路，先規定承攬合同，再規定建設工程合同，且明確規定了二者在法律適用上的相互關系。至于因無名合同引起的糾紛，依民法通說，應優先適用與其最為類似的典型合同的特別規定。如果沒有特別規定，再適用合同編通則部分的規定以及總則編關于法律行為和代理的一般規定。此外，無論是典型合同還是無名合同，根據民法典第六百四十六條的規定，在沒有關于該合同的特別規定時，如果該合同是有償合同，還應在適用合同編通則部分之前，優先適用民法典關于買賣合同的規定。

關于一般規定與特殊規定問題，還可以舉一個例子。民法典第一百四十三條將意思表示真實規定為民事法律行為有效的條件之一，是否意味著意思表示不真實，民事法律行為就必然無效呢？顯然，我們不能作此解釋，因為根據民法典第一百四十六至第一百五十一條的規定，意思表示不真實的情況較為復雜，相應的法律后果也不統一。如果是通謀虛偽意思表示，則民事法律行為無效，但其隱藏的行為并不必然無效，是否無效，取決于法律的規定 ；如果當事人的意思表示不真實是因為對方或者第三人實施欺詐、脅迫所致，則民事法律行為可撤銷。可見，民法典第一百四十三條僅僅是從正面規定民事法律行為應當具備的有效要件，不能作為人民法院認定民事法律行為無效的依據。人民法院認定民事法律行為的效力，應以民法典第一百四十四條及其以下的條文作為裁判依據。可見，民法典的結構極為復雜，對“找法”提出了挑戰，當然也增加了理解并適用民法典的難度。

二、民法典的規范性質及識別

之所以要討論民法典的規范性質，是因為法官在判案時要找到具體的裁判規范，對當事人之間的合同效力、權利義務、民事責任作出判斷。特別是司法實踐中法官經常要對當事人實施的民事法律行為進行效力判斷，而違反法律、行政法規的強制性規定是法律行為被認定無效最為重要的事由。因此，如何識別導致法律行為無效的法律、行政法規的強制性規定，對法官來說是一個難題。

（一）法律行為因違法而無效的歷史演變

法律行為因違法而無效在我國經歷過一個變化過程。1986年通過的民法通則第五十八條僅僅規定違反法律的法律行為無效，但未對此處的“法律”進行界定，以致實踐中大量存在從廣義的角度理解法律的現象，不管民事法律行為違反的是哪一層級的法律，也不管是什么性質的規范，一概認定法律行為無效。

1999 年的合同法第五十二條第（五）項嚴格限制了合同因違法無效的范圍，明確規定只有違反法律、行政法規的強制性規定才能認定合同無效。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 ( 一 )》（以下簡稱合同法解釋一）第 4 條則據此進一步明確 ：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 ( 二 )》第 14 條則進一步規定 ：合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。這一規定雖然僅僅提到了效力性強制性規定，但此后的最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。可見，從司法解釋制定的背景看，要求人民法院在認定合同因違法而無效時，要嚴格區分所違反的法律、行政法規的強制性規定究竟是效力性強制性規定還是管理性強制性規定。

民法典第一百五十三條第一款規定 ：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”這一條款沒有提到效力性強制性規定，也沒有提到管理性強制性規定，因而與司法解釋的表述不同。但從這一規定來看，仍然要求人民法院或者仲裁機構在認定法律行為因違法而無效時，應嚴格區分不同情況，不能一概而論，體現出立法對司法實踐一定程度的認可或接受。

當然，也要注意到，這一規定用了但書或除外的立法技術，應當解讀為民事法律行為違反法律、行政法規的強制性規定一般應認定無效，認定有效為例外。對此存在不同意見，有的學者認為民事法律行為違反強制性規定的，效力一般不受影響，無效為例外，主張違反強制性規定無效的一方需要承擔論證責任。此觀點似與民法典第一百五十三條的規定不相契合。從第一百五十三條規定的邏輯看，民事法律行為違反法律、行政法規的強制性規定，應當認定無效。如果認定有效，則需要闡明該強制性規定不導致該民事法律行為無效的理由。因為第一百五十三條第一款但書部分的規定抽象而含糊，需要在具體案件中結合案件事實、相應法律規定加以論證，進而得出違反強制性規定但不導致無效的結論。由此看來，要正確適用第一百五十三條，首先要識別法律規范的性質，即法律規范是否屬于強制性規定，再解決哪些是導致民事法律行為無效的強制性規定，哪些是雖影響民事法律行為效力，但并不導致民事法律行為絕對無效的強制性規定，以及哪些是不影響民事法律行為效力的強制性規定。

（二）任意性規范

民法典第一百五十三條第一款所說的強制性規定，應當包括公法規范和私法規范。一般而言，在公法規范中強制性規范占主導地位，但宣示性、倡導性、任意性規范也不乏其例。依效力性規定和管理性規定的分類方法，對民事法律行為違反公法規范中的強制性規定的情形進行分類，在實務中毫無疑問具有重要參考價值（盡管二者的準確區分有較大難度）。在私法規范中，以民法典為例，亦可按照任意性規范、倡導性規范、強制性規范分類，但對民法典的強制性規范有必要進一步研究，以便更為直觀地掌握分類方法。在識別民法典的強制性規范時，首先要排除任意性規范等非強制性規范。

所謂任意性規范，是指當事人可以約定排除適用的法律規范。民法典規定的一個重要原則就是自愿原則，尊重當事人意思自治，因此，民法典也主要通過任意性規范進行調整。依據任意性規范所發揮的功能，任意性規范可以進一步區分為補充性任意規范和解釋性任意規范。前者主要彌補當事人意思表示欠缺，在當事人對有關事項缺乏意思表示時，將法律規范作為一種替代性安排。后者是為消除當事人意思表示中不清楚、不明確的內容，或在當事人意思表示不明確時，通過法律規范闡明其意思及其法律效果。從規范表述形式上，任意性規范往往表述為當事人另有約定的除外或當事人沒有約定或約定不明的應如何處理等。當然，有的任意性規范雖沒有采用此種表述方式，但從內容上也可以識別出來。

任意性規范雖然不影響合同效力，但其是重要的裁判規范，對法官判案意義重大，應予高度重視。民法典中這樣的條款可謂俯拾皆是，例如，民法典第二百八十三條規定，建筑物及其附屬設施的費用分擔及收益分配等事項，有約定的，按照約定。沒有約定或約定不明的，按業主專有面積所占比例確定。類似的規定還包括民法典第三百零一條關于對共有財產重大事項的表決規則的規定，第三百零二條關于共有人對共有物管理費用分擔的規定，第三百零三條關于共有物分割規則的規定，第三百八十九條關于擔保范圍的規定，等等。

民法典第六百九十二條關于保證期間的規定，債權人與保證人可以約定保證期間，沒有約定或者約定不明的，保證期間為主債務履行期間屆滿之日起 6 個月。民法典修正了最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第 32 條將不同情形下保證期間規定為 6 個月和 2 年的二分規定，對沒有約定和約定不明情況下的保證期間統一規定為 6 個月。

這里需要特別指出的是，任意規范的補充功能、解釋功能并非不加區分直接適用，而是要遵循一定的規則：當事人未就糾紛事項作出約定或約定不明的，首先要審查是否有補充性約定；如果無補充約定，要按照合同解釋規則對合同內容作出解釋；通過合同解釋仍無法解決的，才可適用任意性規范。例如，當事人關于保證方式的約定，首先要按照合同解釋方法探求當事人的真意，如果通過合同解釋方法能夠解釋出其是連帶保證，則不能以約定不明為由推定為一般保證。

（三）倡導性規范

立法機關為了提高人民群眾的法律意識，防范法律風險的發生，在民事法律包括民法典中規定了大量宣示性、倡導性和警示性的規定。例如，既然民法典人格權編已就各種具體人格權和一般人格權作了明確規定，那么總則編中關于一般人格權（第一百零九條）和具體人格權（第一百一十條）的規定就只能理解為宣示性的規定。再如，民法典合同編第四百七十條關于合同一般條款以及在“典型合同”分編中有關買賣合同、供電水熱氣合同、融資租賃合同、建設工程合同等有名合同一般包括條款的規定，其目的顯然是倡導當事人在訂立合同時最好將合同的內容約定清楚、全面，從而防止將來發生糾紛。此類規定僅僅是立法機關倡導當事人如何行為的規范，不能作為人民法院裁判案件的依據——人民法院不能以當事人簽訂的合同不具備這些條款為由認定合同不成立或者無效。

更為復雜的是，民法典中還包含一些警示性的規定，此類規范與倡導性規范不同，其目的并非倡導當事人為一定的行為，而是提醒當事人注意不要為一定的行為，否則可能會承擔不利的后果，但條文或者規定本身卻并未給出具體的不利后果，而是要求人民法院通過適用其他規定來確定具體的法律后果，因此這種規定在規范性質上也屬于行為規范而非裁判規范。由于警示性規定通常也會采用“不得”的表述，因此實踐中常常有人將警示性規定誤解為法律、行政法規的強制性規定，并據此作出裁判。

此外，實踐中還存在難以區分倡導性規范和強制性規范的問題。例如，關于要式合同，民法典第一百三十五條規定，“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。”根據民法典的規定，融資租賃合同、保理合同、建設工程合同、物業服務合同等都要求采用書面形式訂立。一種觀點認為，法律關于書面形式的規定屬于倡導性的規定，主要是考慮到此類合同權利義務關系比較復雜，采取書面形式能夠促進合同履行、預防產生并有效解決糾紛。筆者傾向于認為，法律關于書面形式的規定屬于強制性規定，否則民法典也就無需于第四百九十條第二款規定：當事人雖未采用書面形式，一方已履行主要義務，對方也接受履行，視為合同成立。其實，法律之所以要求某類合同采用書面形式，不僅因為預防糾紛的發生，還因為此類交易較為復雜、價值較高，對當事人權利義務關系影響也較為重大，如果放任法官依據其他證據即可認定當事人之間存在合同關系，可能會帶來法官濫用裁量權的問題。

（四）強制性規范

強制性規定是指當事人不能以約定方式排除其適用的法律規范。經初步梳理，以民法典中的強制性規范對合同效力的影響程度進行分類，可以將民法典的強制性規范區分為三大類。

第一類，違反強制性規定導致合同絕對無效的情形。具體包括五種情況：

其一，民法典直接規定無效的。例如，第一百九十七條關于當事人就訴訟時效期間、計算方法以及中止、中斷事由的約定無效的規定，以及當事人對訴訟時效利益預先放棄無效的規定 ；第四百九十七條關于格式條款無效的規定 ；第五百零六條關于合同免責條款無效情形的規定 ；第六百八十二條關于主合同無效導致保證合同無效的規定 ；第七百三十七條關于當事人以虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同無效的規定 ；第八百五十條關于非法壟斷技術或侵害他人技術成果的技術合同無效的規定等。

其二，民法典禁止性規定的目的涉及公序良俗的。例如，第六百八十條關于禁止高利貸的規定 ；第七百九十一條第三款關于禁止承包人將工程分包給不具備資質條件單位以及禁止分包單位再分包的規定 ；第九百九十二條關于人格權不得放棄、轉讓或者繼承的規定等。

其三，民法典不允許當事人約定的期間、期限，當事人約定違反該規定的。例如，第一百五十二條關于撤銷權除斥期間的規定、第一百八十八條關于三年訴訟時效期間的規定等。其四，民法典禁止特定主體從事的交易的。例如，第六百八十三條關于機關法人、以公益為目的的非營利法人及非法人組織不得為保證人的規定等。其五，民法典對某類財產禁止流轉或限制流轉的規定的。例如，第一千零七條關于禁止買賣人體細胞、人體組織、人體器官和遺體的規定 ；第三百九十九條關于禁止抵押財產的部分規定。

第二類，違反強制性規定可能影響合同效力，但需結合其他法律規定及法律事實作出判斷的。具體包括三種情況：

其一，民法典在作禁止性規定的同時，規定了某種法律效果的。例如，第四百一十條關于流押、第四百二十八條關于流質的規定。

其二，賦權性強制規定。對這類規范的違反并不必然導致合同絕對無效，而是賦予民事交易行為相對人或者第三人決定合同效力的權利，或者依據相對人或第三人是否具備法律規定的特定情形而決定合同效力。例如 ：民法典第一百七十一條關于無權代理的規定 ；第一百四十五條關于限制行為能力人實施民事行為的規定 ；第五百零四條關于法定代表人超越代表權的規定 ；第五百三十八條關于債權人撤銷權的規定 ；第一百四十七條至第一百四十九條等關于重大誤解、欺詐、威脅、乘人之危情況下，相對人撤銷權的規定 ；等等。

其三，要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定。這類強制性規定相當于為民事法律行為尤其是合同附加了特別生效條件，違反該強制性規定，合同未生效，又稱未完全生效。例如 ：民法典第五百零二條關于需行政機關審批的合同未經審批不生效的規定。

第三類，違反強制性規定不影響合同效力的。具體包括三種情況 ：

其一，民法典明確規定不導致無效的情形。例如，第七百零六條關于租賃合同未經登記備案不影響合同效力的規定 ；第七百二十六條、第七百二十八條、第七百三十四條關于侵犯房屋承租人優先購買權產生賠償責任而不影響買賣合同效力的規定 ；第七百三十八條關于融資租賃合同的出租人未取得行政許可不影響融資租賃合同效力的規定，等等。

其二，需要結合具體法律事實進行判斷的情形。例如，民法典物權編第三百九十九條關于不得抵押財產的規定，其中除了規定“所有權、使用權不明或者有爭議的財產”不得抵押外，還規定了“依法被查封、扣押、監管的財產”不得抵押。問題是，當事人能否以標的物被查封、扣押或者尚在海關監管期內為由請求認定抵押合同無效？顯然不可一概而論。當事人發生糾紛時，標的物可能已經被解除查封，也可能已經退還給抵押人或者已經過了監管期限，當然，也可能已經被執行完畢或者被海關收繳。此時，就應結合具體法律事實再根據相關法律的規定對合同效力進行認定，而不能“一刀切”地認為合同因違反強制性規定而應被認定無效。

其三，關于涉及合同履行的強制性規定。例如，民法典第五百九十七條關于出賣人未取得所有權致使合同不能履行的規定 ；第六百一十二條關于出賣人權利瑕疵擔保義務的規定、第六百一十七條關于出賣人違反質量瑕疵擔保義務的規定 ；第七百一十六條關于承租人經出租人同意而轉租的規定，等等。這類情況主要是指，民法典的規定雖屬強制性規定，但它是針對合同履行所制定的規范，違反該類規定將產生違約責任，而并不一定影響合同效力。

值得注意的是，系統分析民法典的有關規定，我們可以發現，有時情況并不那么簡單。就權利瑕疵擔保而言，如果在簽訂合同時，出賣人隱瞞權利瑕疵，顯然構成欺詐。依據民法典的規定，買受人可以在訴訟時作出選擇 ：當買受人認為撤銷權未過除斥期間，合同自始無效對其更有利時，其可以選擇行使撤銷權 ；當其認為讓出賣人承擔權利瑕疵擔保責任對其更有利時，其可以選擇解除合同，請求出賣人承擔賠償責任。當然其也可以選擇履行合同，請求出賣人承擔賠償責任。關于出賣人權利瑕疵擔保義務的規定主要是為合同履行問題量身定做的，但法院裁判時還需要結合當事人的訴求具體情況具體分析。

三、民法典的溯及力

（一）民法典對施行前的法律事實原則上無溯及力

民法典自 2021 年 1 月 1日開始施行，這意味著在此之前人民法院不能援引民法典的規定作為裁判案件的依據。民法典施行后，人民法院雖然可以將民法典作為裁判的依據，但待決案件是否可以適用民法典，取決于案件所涉及的法律事實發生在何時：如果法律事實發生在民法典施行后，自應適用民法典的規定 ；如果法律事實發生在民法典施行之前，原則上不能適用民法典的規定，只能適用當時的法律。就此而言，雖然民法典施行后，合同法、物權法、擔保法等 9 部法律均被廢止，但并不意味著這些法律在今后的司法實踐中不再被援引。恰恰相反，在民法典施行后的相當一段時間內，因為待決案件的法律事實發生在民法典施行前，且民法典的相關規定對于待決案件的審理可能沒有溯及力，所以可能還有大量案件仍然須要適用這些法律。

（二）民法典不溯及既往的例外情況

結合立法法第九十三條的規定及審判實踐，對于民法典施行前發生的法律事實，民法典可以例外適用的情況大體有以下四種：

一是對民法典實施前發生的法律事實，適用民法典更有利于保護當事人合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的，應適用民法典的規定；

二是民法典實施前的法律事實引起的民事糾紛，當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的，可以參照民法典的規定處理糾紛，但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外；

三是民法典實施前的法律事實持續至民法典實施后，該法律事實在民法典施行后引起的民事糾紛案件，適用民法典的規定；

四是民法典實施前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋雖然有規定但規定不夠具體，而民法典有具體規定的，可以依據民法典解釋當時的法律，或進行裁判說理。具體例舉如下：

1. 關于合同效力規定的溯及適用問題

民法典實施前成立的合同，依據當時的法律應認定無效，而依據民法典的規定應認定有效的，例外地適用民法典的規定。合同法解釋一第 3 條關于合同法溯及力問題，曾作出類似例外規定。一般而言，當事人簽訂合同，其共同意愿應當是希望合同發生法律效力，而不是希望合同無效。因此，在依據過去的法律認定合同無效，而依據民法典的規定應認定合同有效的情況下，例外地適用民法典的規定認定該合同有效，這也符合當事人的本來意愿。物權法第一百八十六條及第二百一十一條有禁止流押、流質的規定，在審判實務中一般據此認定流押、流質無效。而根據民法典第四百零一條、第四百二十八條的規定，當事人約定了流押、流質條款的，依法就抵押、質押財產優先受償，也就是說，民法典認可流押、流質條款的擔保效力，既包括擔保的意思表示有效，也包括優先受償權。根據上述民法典無溯及力的例外規則，如果是在民法典施行前簽訂的流押、流質條款所引起的糾紛，亦可適用民法典的規定。

2. 關于訴訟時效的有利溯及問題

在民法總則將一般訴訟時效改為 3 年后，最高人民法院已經發布了專門的司法解釋來解決新舊法律的銜接問題。大致思路是 ：民法總則規定的 3 年訴訟時效應理解為更好地保護當事人合法權益的特別規定，因而應當賦予溯及力，但是，為了避免引起司法實踐的混亂，又必須對該溯及力進行限制，因此，只有在民法總則實施（2017 年 10 月 1日）前訴訟時效尚未屆滿的案件，才能適用 3 年訴訟時效的規定 ；如果在此之前訴訟時效已經屆滿，就不能再適用 3 年訴訟時效的規定。另外，司法解釋還強調，民法總則施行后，民法通則關于 1 年短期訴訟時效的規定，不再適用。但問題是，還有一些商事特別法中有關于訴訟時效的規定，如果這些商事特別法規定的訴訟時效短于三年，究竟是適用特別法的規定，還是適用民法典的規定？筆者認為，應按照特別規定優于一般規定的法律適用規則，也就是，無論民事法律行為發生在民法典實施之前還是之后，均應適用特別規定。

保證方式約定不明問題。民法典對于保證合同約定不明時究竟是一般保證還是連帶責任保證采取了不同于擔保法的推定規則。根據民法典第六百八十六條第二款的規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。顯然，該規定對保證人更有利，但對債權人不利，因此，不能認為這是更有利于保護當事人合法權益的特別規定，不能賦予該規定溯及既往的效力，否則，當事人的交易安全就會受到影響。

此外，按照“三個有利于”的有利溯及思路，可以例外適用民法典的情況還包括：綠色原則及相關條款 ；第一百八十四條關于緊急救助的規定 ；第一百八十五條關于英烈名譽、榮譽保護的規定 ；第一千二百五十四條關于高空拋物、墜物的規定 ；第一千二百一十七條關于好意同乘的規定 ；等等。

3. 關于舊法無規定而民法典有規定情況下的溯及適用問題

法律事實發生時的法律沒有規定，但民法典有規定，人民法院可將民法典的規定適用于待決案件，以解決法律規則欠缺的問題。民法典的這一溯及力源于民商事審判本身的特殊性，即法官不得以法無明確規定為由拒絕裁判。

例如民法總則通過前，我國法律沒有規定胎兒為民事主體，僅在繼承法中規定了特留份，但民法總則規定了胎兒在特殊情形下具有民事主體資格，因此在民法總則實施后，即使案件的法律事實發生在民法總則施行前，也可以適用民法總則的規定。這是因為，民事審判不同于刑事審判和行政審判之處在于，在制定法存在漏洞的情況下，人民法院要通過一定的法律解釋方法（如類推適用）來填補制定法的漏洞，并據此對待決案件作出判決。既然如此，在新舊法律交替時期，如果新法對某一問題已經作出明確規定，而舊法對此沒有規定，則人民法院自應將新法的規定用于填補舊法的漏洞，并據此作出判決。

從這一意義上說，人民法院適用的雖然是舊法，新法只不過作為填補舊法的漏洞而被適用，但是如此一來，也就擴大了新法的適用范圍，實際上賦予了新法一定的溯及力。此種情況比較明顯的條款，例如民法典保理合同一章的規定 ；再如第五百六十五條關于合同解除時間的規定，第一千一百二十八條關于侄甥代位繼承的規定，第一千一百七十六條關于自甘風險的規定，等等。

民法典關于可撤銷的合同的規定，多是承繼了民法通則、合同法的規定。但是，第三人欺詐、脅迫，使合同一方當事人違背真實意愿而簽訂的合同，民法通則、合同法均未規定為可撤銷合同，而民法典作了規定，此種情況下可溯及適用民法典的相關規定 ；又如，合同法對提供格式條款一方的提示說明義務雖有規定，但未規定其法律后果，民法典則對法律后果作了規定，應適用民法典的規定，支持相對人關于該條款不成為合同內容的主張。

應當注意的是，所謂舊法無規定，應作廣義理解，即指法律事實發生時的法律、司法解釋亦未規定，甚至沒有形成統一的裁判規則、指導案例、司法性文件。如上述任何一項有規定，則不宜適用民法典的規定處理之前的法律事實。

4. 關于合同履行持續到民法典實施之后的溯及適用問題

合同法解釋一第 2 條規定，合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之前，因履行合同發生的糾紛，適用合同法第四章的有關規定。該條規定是否可以適用到民法典的溯及力問題上，存在一些爭議。筆者認為，從更精準地適用民法典的角度，可以考慮采取新舊劃斷的方法進行處理，即對民法典實施之前因合同履行問題發生的糾紛適用合同法的規定 ；對民法典實施之后因合同履行問題發生的糾紛適用民法典的規定。

5. 關于既判力與溯及力的關系問題

即便民法典具有上述情形的溯及力，如果民法典施行之前人民法院對有關糾紛作出了終審判決，當事人申請再審或者人民法院依據審判監督程序對案件進行再審，不應適用民法典的規定。這就是一些學者所概括的既判力優于溯及力規則。

四、民法典與其他法律規范的關系

民法典第十一條規定 ：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定。”這一條來源于民法總則第十一條，顯然是采用了特別法優于一般法的法律適用規則處理可能存在的規范沖突問題，符合民法典作為民事基本法的體系定位。在民法典施行后，由于合同法、物權法、擔保法等 9 部法律均將廢止，故不會發生民法典與這 9 部法律的規范沖突問題，但民法典與未廢止的商事特別法之間仍可能存在規范沖突，尤其是與公司法之間的規范沖突將不可避免。當然，這個問題在民法總則實施后，就已經遇到了。

由于我國的民事立法過程較為特殊，不少商事單行法是在沒有民法典的背景下制定的，因此包含大量一般性的規定。以公司法為例，該法制定于 1993 年，當時雖有民法通則關于法人的一般規定，但這些規定顯然過于簡單，無法滿足實踐的需要。在此背景下，公司法包含了大量法人制度尤其是營利法人制度的一般規則。也就是說，公司法實際上擔負著構建法人制度尤其是營利法人制度一般規則的使命。在民法總則的制定過程中，立法機關將公司法中的一些條文經提煉或者修改后規定到了民法總則，但并未同時修改公司法，從而刪除該法與民法總則不一致的規定，這就造成法律適用上的困難 ：一方面，根據特別法優于一般法的法律適用規則，應適用公司法的規定 ；但另一方面，凡是民法總則與公司法及其司法解釋規定不一致的地方，顯然又是立法者有意要修改法律，如果一概適用公司法及其司法解釋，則立法者的上述目的顯然無法實現。

正因為如此，《九民會紀要》在堅持特別法優于一般法的前提下，規定了若干例外情形，以防止民法總則對公司法所作的修改被完全架空。現在民法總則已經編纂進民法典，關于民法典與公司法的關系問題，也應按照上述思路處理。

但是，還是有一個問題值得研究，即關于有限責任公司清算義務人的規定。最高人民法院《關于適用 < 中華人民共和國公司法 > 若干問題的規定（三）》第 18 條第 2 款根據公司法關于有限責任公司清算組成員的規定，將有限責任公司的清算義務人規定為有限責任公司的股東。這一規定雖然解決了當時普遍存在的“清算難”問題，但也帶來了一些問題，主要是不適當地擴大了股東尤其是對公司沒有控制權的中小股東的清算責任。民法總則第七十條第二款一方面將法人的清算義務人界定為“法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員”，另一方面又規定“法律、行政法規另有規定的，依照其規定”，導致司法實踐面臨法律適用上的困難 ：且不說該款第一句是否將有限公司股東排除在清算義務人之外存在較大爭議，即使答案肯定，立法機關是否又通過該款第二句將有限責任公司清算義務人的確定依據指向公司法及其司法解釋，也有不同的意見。

民法總則通過并實施以來，實踐中有一種較為流行的觀點認為，民法總則第七十條第二款針對的是除公司以外的其他法人，公司的清算義務人仍應根據公司法及其司法解釋確定。筆者對此持有如下疑問 ：雖然我國的法人種類繁多，但絕大多數為公司，尤其是營利法人主要采用的是公司形態，如果民法總則僅僅適用于除公司之外的其他法人，則民法總則作為一般法的意義究竟何在？可見，如何正確處理民法總則與公司法及其司法解釋之間的關系仍然是一個亟待解決的問題。

現在民法總則已被編纂進民法典，就涉及如何正確處理民法典與公司法的關系。盡管有些問題的解決有賴于未來公司法的修訂，但在公司法修訂之前，也有必要進行研究，看能否從解釋論的角度拿出一個更好的解決方案。

民法典施行后，雖然民法典不會與合同法、物權法等發生規范沖突，但如果案件事實發生在民法典施行前，且民法典沒有溯及力，則仍然應當適用法律事實發生時的法律。而如果法律事實發生在 2017 年 10 月 1日之后，也就是民法總則實施之后，則會面臨民法總則與合同法、民法通則等法律之間的規范沖突。對此，《九民會紀要》已經就民法總則與合同法、民法通則的關系及其適用問題進行了明確規定。

總體思路是 ：民法總則與民法通則是新舊法的關系問題，不是一般法與特別法的關系，而是新法與舊法的關系，因此不能適用民法總則第十一條，而應適用新法優于舊法的規則 ；至于民法總則與合同法之間的關系，因合同法制定的背景與公司法類似，合同法也擔負著構建法律行為一般規則的功能，因此不能簡單地將民法總則與合同法之間的關系理解為一般法與特別法的關系，而應看具體的內容，即合同法總則部分的內容如果已經規定到了民法典總則編，不再保留在民法典合同編，則說明該內容屬于一般規則，應采用新法優于舊法的法律適用規則來解決民法總則與合同法的規范沖突問題。但合同法分則部分的內容相對于民法總則而言，當然屬于特別規定，自然應當優先適用，例如委托合同項下的隱名代理與間接代理。